Rezensionen:

I.

Wenn Juristen die “Soziologisierung des Rechts” fordern, sollte die Rechtswissenschaft und die Soziologie gleichermaßen hellhörig werden, kann doch die Forderung ein doppeltes meinen, nämlich die Einbeziehung der Sozialwissenschaften in die Jurisprudenz zur Herausarbeitung der demokratisch-rationalen Momente der Rechts- und Verfassungsstruktur und deren Abschirmung vor involutiven sozialen Prozessen - in diesem Sinne hatte das Loccumer Modell für die Integration der Sozialwissenschaft als Demokratiewissenschaft in die juristische Ausbildung plädiert — oder die Anpassung des Formalrechts an eine demokratisch regredierte Sozialstruktur. Ingeborg Maus * benennt als klassischen Zeugen für die Ambivalenz der Forderung den sozialistischen Verfassungsrechtler Otto Kirchheimer, der 1932 in der „Verfassungsreformdiskussion” mit der Feststellung, die Legalordnung könne den realen Machtverhältnissen „voraushinken”, die politische strategische Alternative aufzeigte: Verkürzung des Legalsystems auf den Standard der demokratisch regredierten Realität oder kämpferische Umgestaltung der Machtverhältnisse mit dem Ziel der demokratischen Ausfüllung der Legalordnung. Die Tradition der Rechtsverkürzung in der deutschen Rechtstheorie ist der Gegenstand der Untersuchung von I.M., ihre Arbeit beabsichtigt, „einen Beitrag zur Vermittlung von Rechts- und Sozialwissenschaften zu leisten, indem sie den Prozeß einer bedenklichen Vermittlung kritisch zurückverfolgt”. (20) Die Verfasserin macht für die Zurückschraubung des Rechtssystems auf die gesellschaftliche Faktizität vorrangig eine Methode verantwortlich, die nicht mehr nur die Legalität mittels einer restaurierten einheitlichen Rechtsidee untergräbt, sondern den Prozeß der Substituierung solcher Wertvorstellungen ins Zentrum eines neuen dynamischen Rechtssystems rückt. Im Anschluß an die Institutionslehre Maurice Haurious heißt I.M. solche materialantiformale und zugleich' dynamische Ansätze “Gründungstheorie”, weil diese den Geltungsgrund allen Rechts in einen Gründungsvorgang verlegt, den nicht ein Willensakt kostituiert, sondern der sich im Entstehen jeder Institution selbsttätig vollziehen soll. Aus der antiformalen Stoßrichtung jenes Theorienansatzes, der mit der Diffamierung der Rationalität des formalen Rechts als Instrument permanenter Revolution die im parlamentarisch gesetzten Formalrecht mitgarantierten Interessen auch unterprivilegierter sozialer Gruppen politisch ausschalten will, wird die Affinität bürgerlicher Rechtstheorie zum Faschismus erklärt: die Vollendung der Zerstörung des Formalrechts im „konkreten Ordnungsdenken” Carl Schmitts ist der juristische Ausdruck der terroristischen Domestizierung aller unterprivilegierter Gruppen im NS-System.

Mit dieser Analyse setzt sich I.M. in Widerspruch zu der nach 1945 „herrschenden Meinung” in der deutschen Rechtswissenschaft, die den weltanschaulichen Relativismus der Kapitulation vor dem NS-Regime bezichtigt und umgekehrt antiformale, substantielle, „naturrechtliche” Theorien als mögliche Widerstanspositionen, die nur aufgrund der Dominanz des Positivismus in Rechtssprechung und Rechtswissenschaft nicht hätten zum Zug kommen können, markiert. Das Buch ist insofern zugleich ein Beitrag sowohl zur Rehabilitierung des juristischen Positivismus vor dem intransigenten Vorwurf faschistischer Depravierung als auch zur Entlarvung der Motive jener Positivismusschelte, in der heute wie in der Weimarer Zeit ein harter Kern antidemokratischen Denkens verborgen ist. Das positivistische Verständnis des formellen Gesetzes als ausschließliches Produkt eines demokratischen, potentiell die Interessen aller sozialen Gruppen aufnehmenden Gesetzgebungsverfahrens stieß — wie I.M. eindringlich nachweist — in der Staatsrechtslehre von Weimar auf den Widerstand der Interessenvertreter bürgerlicher Privilegien. Daß zuweilen auch unter linken Autoren eine recht schlichte Kritik am juristischen Positivismus floriert, hat gewiß einen Grund in der vorschnellen Identifikation von Rechtspositivismus und soziologischen Positivismus, eine Gleichsetzung, welche die Verfasserin mit dem Argument auflöst, daß der soziologische Positivismus die Differenz zwischen demokratischer Verfassungsstruktur und der durch Machtballungen gekennzeichneten sozialökonomischen Struktur zugunsten der letzteren beseitigt, während der Rechtspositivismus den in der Verteilungssphäre sich durchsetzenden antagonistischen Ansprüchen gesellschaftlicher Gruppen die Rechtliche Form verleiht und sie damit als grundsätzlich gleichberechtigte anerkennt. (S.47 ff.) Die Betonung der Offenheit der positivistischen Theorie gegenüber der realen Durchsetzung antagonistischer gesellschaftlicher Ansprüche im Wege der revolutionären Verfassungsgebung und — dazu kontrastierend - die Kennzeichnung materialer Verfassungstheorie als Vehikel zur Stillegung der sich revolutionärer Verfassungsgebung verdankenden, progressiven Inhalte der Verfassung scheint nicht bloß die Frontstellung in der Weimarer Staatsrechtlehre, sondern zudem die eigene Option der Verfasserin für eine progressive Alternative zur Gründungstheorie anzugeben. Jedoch wird diese Alternative nicht akzeptiert, vielmehr sucht I.M. in einer vorsichtigen Distanzierung vom „gegen innere Umdeutung seiner offenen Progressivität nicht abgesicherte(n) Gesetzespositivismus” (61) nach einem inhaltlichen Verfassungsminimum”, nach „verfassungslegitimierenden materialen Rechtsgrundsätzen” nach einer Verfassungstheorie also, die in der Verfassung mehr sieht als ein normativ-organisatorisches Programm zur Entfaltung freier gesellschaftlicher Prozesse. Zum staatsrechtlichen „deus ex machina” aus dem Dilemma, eingeklemmt zu sein zwischen der reaktionären Tradition materialer Gründungstheorie und relativistischer Offenheit des Positivismus, wird wie oft in linken Verfassungstheorien die vorgeblich “große Ausnahme” (61) der Konfrontation in der Weimarer Verfassungsdiskussion Hermann Heller. Nun ist aber recht zweifelhaft, ob Hellers Staatslehre wirklich die Verbindung von inhaltlicher Zielbestimmung der Verfassung mit der Anerkennung struktureller Offenheit für jeweils neue Inhaltsbestimmungen durch den Gesetzgeber leistet, oder ob nicht jenes inhaltliche Verfassungsminimum soziale Prozesse einfriert auf dem Standard eines sozialdemokratischen Verständnisses von sozialem Rechtsstaat, in dem für ein anderes Demokratieverständnis als ein sozialdemokratisches kein Raum mehr ist. Über die Gewichtung von materialen Inhalten-und politischen „formalen” Freiheitsrechten in dieser Staatslehre gibt die Bereitwilligkeit Auskunft, mit der Hermann Heller 1932 um der Bewahrung der sozialstaatlichen Errungenschaften sozialdemokratisch-gewerkschaftlicher Politik willen tragende Bestimmungen des organisatorischen Teils der Weimarer Reichsverfassung und damit die politische Offenheit dieser Verfassung der bürgerlichen Konterrevolution preisgab. (Vgl. hierzu Hellers Aufsatz „Ziele und Grenzen deutscher Verfassungsreform”, in: Neue Blätter für den Sozialismus, 3. Jahrg., (1932), S. 576 ff.) Ist schon die Staatslehre Hellers eine wenig überzeugende Beweisführung für eine in progressiver Absicht gelungene „Verbindung von positivistscher Formgläubigkeit und inhaltlicher Zielbestimmung” (72), so wird die am Beispiel der Staatslehre der BRD aufgezeigte Möglichkeit einer fortschrittlichen materialen Verfassungstheorie noch fragwürdiger. Maus attestiert dabei eine im Verhältnis zur Weimarer Republik scheinbare Umkehrung der Frontstellung: eine antiformale linke Verfassungsinterpretation, für die Wolfgang Abendroth als Zeuge berufen wird, steht gegen eine sich positivistisch gerierende Technik der Verfassungsauslegung der Carl Schmitt Schule. Wenn die Verfasserin auch anhand der Verfassungs- und Verwaltungslehre Ernst Forsthoffs überzeugend darlegt, daß die „Entwertung” des Grundgesetzes begleitet ist von der materialen Aufladung der Verwaltungspraxis, die sozialstaatliche Verfassungsmaximen zugunsten der „Rationalität des industriell-bürokratischen Prozesses“ (78) aufhebt, so greift die skizzierte Frontstellung dennoch insofern zu kurz, als sie die in der BRD herrschende Verfassungsinterpretation unbenannt läßt. Die Alternative würde bei Einbeziehung jener Verfassungslehre lauten: materiale, dJr. wehrhafte, streitbare Demokratie im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht geprägten Formel von der freiheitlich-demokratischen Grundordnung oder sozialstaatliche (resp. antifaschistische resp. antimonopolistische) Wertordnung — eine Alternative, die es sich gefallen lassen müßte, danach befragt zu werden, ob eine Verfassungstheorie nicht eher dann das Prädikat „progressiv” verdient, wenn sie den verfassungsrechtlichen Rahmen für soziale Prozesse unverkürzt offenhält, anstatt sich darauf einzulassen, der „objektiven Wertordnung” Grundgesetz ,.linke” Werte zu konfrontieren. (Vgl. zu dieser in der linken Staatsrechtslehre heftig und kontrovers diskutierten Frage die Beiträge in der Zeitschrift „Demokratie und Recht” von Gerhard Stuby bzw. von Borchers u.a. (Heft 2/76), sowie von Peter Römer „Verfassungssubstanz und demokratischer Prozeß” (Heft 4/76)).

Im zweiten Teil der Arbeit analysiert I.M. die „Neubegründung bürgerlicher Rechtssicherheit in Carl Schmitts Theorie der konstituierenden Rechtsvorgänge“(81 ff), nachdem im ersten Abschnitt die Schmittsche Theorie nur als die Folie, über welche die Funktion rechtlicher Gründungstheorie beispielhaft erläutert wurde, fungierte. Das Insistieren auf einer einheitlichen Intention dieser Theorie ist das methodische Postulat der Untersuchung, das gerichtet ist gegen die Selbstinterpretation Schmitts, seine Theorie habe nur die jeweils Vorgefundene politische Realität ausgedeutet und weise daher politisch-historisch bedingte Zäsuren und Brüche auf. Jene sich durchhaltende Intention ist dahin beschrieben, daß nach der gruppenpluralistischen Aufsplitterung einer vormals homogenen bürgerlichen Gesellschaft bei Schmitt der „exclusiv bürgerliche Rechtsstaat in der Aufhebung der Rechtsstaatlichkeit .folgerichtig 1 zu Ende gedacht wird“. (84) Motiv für die alle politischen Risiken einkalkulierende politische Position ist nach I.M. die Abwehr bisher unterprivilegierter Interessen im Sozialstaat, die Furcht vor einer ,Jealten Sozialisierung“ durch das Parlament (112). Gewiß ist die Abwehr sozialstaatlicher Rechte und sozialdemokratisch-gewerkschaftlicher Macht ein Aspekt der politischen Theorie Carl Schmitts - die Eliminierung sozialer Grundrechte als „dilatorischer Formelkompromisse“ und die Lehren von den materialen Schranken der Verfassungsrevision zeigt dies deutlich -; indem I.M. die antisozialstaatliche Komponente aber verabsolutiert zum Grundmotiv dieser Theorie, verfehlt sie die in der Kritik am Sozialstaat enthaltene, viel grundsätzlichere Position. Carl Schmitt bekämpft die Arbeiterklasse, nicht weil sie die Profite der Kapitalisten schmälert, sondern weil das Proletariat als revolutionäre Klasse auch mit sozialstaatlichen Zugeständnissen dauerhaft in die politische Einheit des Staates nicht integriert werden kann. In all seinen Schriften hämmert Schmitt der deutschen Bourgeoisie sein politisches Credo ein: die definitive, vernichtende, blutige Entscheidungsschlacht zwischen „atheistischem Sozialismus“ und bürgerlicher Ordnung ist unvermeidbar, der Versuch des liberalen Bürgertums, vor der historischen Entscheidung auszuweichen und mit der Arbeiterklasse Kompromisse einzugehen, ist Illusion, ist .^Politische Romantik“. Schmitts politische Option konstituiert sich nicht - dies ist der zentrale Einwand gegen die Analyse von I.M. - aus der Ablehnung des sozialdemokratischen Reformismus.

In den abschließenden Ausführungen zum sozialen und politischen System des deutschen Faschismus verifiziert die Verfasserin die These, die Rechtsstruktur des Nationalsozialismus diene der „Anpassung an Bedürfnisse des organisierten Kapitalismus unter beschleunigter Eliminierung individualistischer Residuen“ (141), am Beispiel von Carl Schmitts Doktrin des „konkreten Ordnungs- und Gestaltungsdenken“, das mit der Segmentierung des Rechtssystems in Sonderordnungen autonomer ökonomischer Machtballungen jede Garantie individueller Freiheit liquidiert. Zu streiten wäre allenfalls, ob Ernst Fraenkels Theorie des Doppelstaates - wie I.M. meint - wirklich das Vorhandensein weiter Bereiche autonomen Handelns im NS-System erklärt oder ob nicht Franz Neumanns Analyse, wonach die faschistische Herrschaftsordnung aufgesplittert ist in strikt getrennte, allein von der Furcht vor den gemeinsam ausgebeuteten Massen zusammengehaltene Machtsäulen, weitaus eher den Aussagen der Verfasserin adäquat ist, dies um so mehr, als ihre Untersuchung die Existenz einer strukturell einheitlichen Staatsgewalt entgegen der Fraenkelschen Theorie bestreitet. Die Kontinuität der Gründungstheorie über den Faschismus hinaus erblickt Maus in dem Postulat der „Entpolitisierung der Gesellschaft“, in diesem Sinne sind die Strategen einer formierten Gesellschaft in der Tat die „Nachlassverwalter nationalsozialistischer Politik“ (166). Anzufügen wäre hier freilich die ketzerische Frage, ob die Ideologen der formierten Gesellschaft und ihre Nachfolger in der CDU wirklich die einzigen Erben des Schmittschen Nachlasses einer „entpolitisierten Gesellschaft“ sind.

Trotz der angedeuteten Einwände ist die überaus gründliche Aufarbeitung der Traditionen deutscher Staatsrechtslehre durch die Politikwissenschaftlerin Maus beispielhaft für eine kritische Rechtswissenschaft. Neben Helmuth Ridders 1975 erschienener Veröffentlichung „Die soziale Ordnung des Grundgesetzes. Leitfaden zu den Grundrechten einer demokratischen Verfassung“ (vgl. die Besprechung von Reiner Schulz in Argument 99, S. 891 ff.) ist die vorliegende Arbeit der profilierteste Beitrag zur Analyse der Verfassungsrechtsverkürzungen im deutschen „Verfassungsrecht“ - ein Tatbestand, der die Ignorierung des Buches durch die Rechtswissenschaftliche , .Zunft“ fast schon garantieren könnte.

Villigst, Mai 1977 Volker Neumann

II. Ergänzende Anmerkungen

Die demokratiefeindliche konservative Theorie Carl Schmitts erscheint theoretisch und analytisch überzeugend, weil Carl Schmitt die Mängel des Parlamentarismus und der parlamentarischen Demokratie in einem kapitalistischen System nicht verschweigt und nicht darüber hinweggeht, wie dies z.B. liberal sich nennende Theoretiker und Politiker wie Maihofer tun. Der Faschismus und gleichermaßen die Theorie Carl Schmitts ziehen ihre Stärke aus den Widersprüchen dieser Gesellschaft, indem sie sie aussprechen und eine Lösung vorschlagen, die auf die Restauration der bedrohten Machtstrukturen hinausläuft — daher immer nur Scheinlösung ist. Einer solchen Gesellschaftstheorie muß ein Begriff von Demokratie entgegengesetzt werden, der sich nicht affirmativ für die Überdeckung der Widersprüche des parlamentarischen Systems in der Bundesrepublik benutzen läßt. Ebenso wie ein radikaler Begriff von Demokratie ist das Recht zum Fundament der Opposition gegen die fortschreitende Aushöhlung von Recht und Demokratie in der Bundesrepublik geworden. Der verstorbene Werner Hofmann hat das 1968 so formuliert: „Der Kampf um das Recht kann heute nicht mehr unter der Losung geführt werden: Rettet den Rechtsstaat! Der Verfall, die Zerstörung, die Auflösung des Rechts entspricht selbst zutiefst den Bedürfnissen des tragenden Teils der Gesellschaft. Das Recht ist damit zum Oppositionsprinzip geworden.” (Kritische Justiz 1/1968 S.10) An diesem Punkt ist die juristisch überzeugende Analyse von Ingeborg Maus brüchig: indem - mit Einschränkungen - der Positivismus (Rechtswissenschaftlicher Positivismus bedeutet: Bindung an das demokratisch zustandegekommene Gesetz, das heißt zugleich: Verzicht aufinterpretatorische Kunstgriffe zur Verzerrung der Gesetze (inklusive des Grundgesetzes) - also auf juristische Rechtfertigung z.B. der Berufsverbote) als Methode der juristischen Arbeit anerkannt wird und nicht auf die Möglichkeiten seiner Wirksamkeit hinterfragt wird, wird die Schmittsche Kritik an den Mängeln der parlamentarischen Demokratie und damit des Positivismus nicht mehr untersucht. Dies hätte verhindert werden können durch das Eingehen auf die Parlamentarismuskritik, wie sie (z .B. in der Rätediskussion) seit 1966 geführt wird.Es geht um den Begriff von Demokratie, der der Schmittschen Theorie entgegenzusetzen wäre. Der Begriff der Demokratie war schon in der staatsrechtlichen Diskussion in der Weimarer Republik umstritten: Gerhard Anschütz, der den meistzitierten Kommentar zur Weimarer Verfassung schrieb, meinte z.B., daß Demokratie Gleichberechtigung aller Gesellschaftsklassen bedeute; eine Aufhebung der Klassenteilung wäre für ihn ein Verstoß gegen dieses Prinzip gewesen.

Ein anderer Aspekt dieser Problematik ist das Verhältnis von Gewalt und Recht. Die Schmittsche Theorie lebt von der Erkenntnis der Gewaltförmigkeit des Rechts, die sich immer im Augenblick der „Entscheidung”, in der Ausnahmesituation zeigt. Recht wird dann jeweils im faschistischen Sinn auf Gewalt reduziert - ohne Ordnung kein Recht. — Gerade die ambivalente Natur des Rechts in Gesellschaften mit einer nicht vergesellschaftlichten ökonomischen und politischen Sphäre, in auf kapitalistischer Akkumulation und Ausbeutungsverhältnissen beruhenden Gesellschaften spricht gegen diese Konstruktion der Schmittschen Theorie. Recht ist Zwangsinstrument und Maßstab der verwirklichten Freiheits- und Teilhaberechte, gesell schaftsverändemdes Mittel und entfremdeter Ausdruck der gesellschaftlichen Verkehrsverhältnisse zugleich. Die Rechtsform verdeckt die Gewaltförmigkeit der Eigentumsbegründung durch den Produktionsprozeß auf der Ebene der Distribution. So schreibt Marx über den Produktionsprozeß, in dem das Eigentum des Unternehmers die Bedingung für die fernere Aneignung fremder Arbeit bildet: „...sehen wir, daß dialektisch umschlägt, durch eine sonderbare Konsequenz, das Eigentumsrecht auf seiten des Kapitals in das Recht auf fremdes Produkt oder in das Eigentumsrecht auf fremde Arbeit, das Recht, sich fremde Arbeit ohne Äquivalent anzueignen, und auf seiten des Arbeitsvermögens in die Pflicht, sich ... zu seinem eignen Produkt als fremden Eigentums zu verhalten” (Grundrisse der Kritik der politischen Ökonomie, Berlin 1953 S. 361). Indem Frau Maus sich in ihrer Arbeit nicht auf diese Ambivalenz des Rechts bezieht - möglicherweise verursacht durch eine zu starke Fixierung auf den Parlamentarismus und dessen Legitimität gegenüber dem Faschismus -, sieht sie nicht die ganze Bedeutung der Problematik von Recht und Gewalt bei Carl Schmitt. Leider ist die späte Hinwendung der Schmittschen Theorie zur Rechtfertigung des Imperialismus nur am Rande behandelt worden. Sehr im Hintergrund steht auch die Bedeutung der Schmittschen Theorie als Rechtfertigung des Klassenkampfes von rechts.

Trotz der hier angeführten Kritik ist das Buch von Ingeborg Maus eine der wichtigsten Schriften zur Weiterentwicklung einer demokratischen Rechtstheorie in der Bundesrepublik. Leider ist der Preis (38,-- DM für 195 S.!) für Studenten unerschwinglich. Fotokopien sind billiger. Eine billigere Ausgabe ist wünschenswert. Warum sollte nicht eine ähnliche Veröffentlichung wie des Buches „Die staatsrechtliche Funktion des Positivismus” von Peter von Oertzen (Edition Suhrkamp: 357 S. 10,-- DM!) möglich sein? Dem Buch ist eine große Verbreitung zu wünschen. Die bundesrepublikanische Rechtswissenschaft hat es bitter nötig.

Wolfgang Bock